将影响罪与非罪的判定

但近些年随着我国对未成年人的保护加强

此类性侵案的判定更加倾向于未成年人一方

图/视觉中国

本刊记者/苑苏文

2021年暑假，12岁的小燕（化名）自杀了两次。一次噩梦般的网友见面后，她报案被强奸，公安局却不予立案，三个嫌犯抓了又放。

小燕是缺了4根手指的残疾人，住在甘肃临夏回族自治州（以下简称临夏州）和政县的山村里。她从小没有妈妈，爸爸也因残疾丧失劳动能力，在青海打工的小叔叔马建强（化名）替侄女申请刑事复议和复核，但快一年过去，案子始终在程序里打转。

2022年5月30日，马建强把小燕的遭遇写成《举报信》，公布在社交媒体上，引发舆论关注。案子很快有了进展，5月31日，临夏州临夏市公安局对涉嫌强奸犯罪的三名犯罪嫌疑人刑事拘留，6月3日，临夏州临夏市检察院对他们批准逮捕。

按照法律规定，与未满14周岁的幼女发生性关系，不论该幼女是否自愿，均应以强奸罪定罪处罚。但法律也有个“口子”，如果该幼女在12至14周岁之间，如果行为人不“明知”对方未满14周岁，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，就不认为是犯罪。小燕最初报案时，年龄为12岁4个月，未获立案或与此有关。

援助小燕的律师称，从外表看，刚满12岁的小燕稚气未脱，而且是三名嫌疑人与小燕轮流发生了关系，情节恶劣，“怎么看都不像是‘不明知’的情况，那么最初为什么没有立案，就显得蹊跷了”。

事实上，近些年颁布的司法解释中，对性侵幼女案中的“明知”情况有明确的规定。

在2013年一份司法意见中，指出对12至14周岁之间的幼女，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察“可能是幼女”，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。

到了2021年7月，即小燕被性侵的当月，“两高”还印发了量刑指导意见，提出“对性侵未成年人犯罪等危害严重的犯罪，在确定从宽的幅度时，应当从严掌握”。

惊恐之旅

脖项村藏在甘南大山的褶皱里，那里是青藏高原与黄土高原交汇之处。2020年初，和政县刚刚退出贫困县名单。不过，小燕家仍是精准扶贫户。

小燕出生于2009年3月，她的爸爸患有“小脑萎缩”，情绪暴躁，容易伤人，常年被关在家里，而小燕的母亲在生下她后，未等她足月就离开了这个家。小燕平时由爷爷奶奶照顾，由小叔马建强在青海打工支付抚养费用。5岁时，小燕右手受伤，被截去了4根手指。

2021年7月，12岁的小燕正值小学毕业的暑假，她学会了用奶奶的手机登录社交媒体。在微信上，开始有大她几轮的成年男子叫她出去玩。“我之前一直推辞。”小燕对援助她的律师说，但7月30日那天，当“网友”提议带她去公园玩，她想到之前跟奶奶去城里，奶奶没有允许她去公园，“我就跟奶奶赌气，去了”。

小燕在7月30日下午离家。这天晚上，身在青海的马建强接到了母亲的电话，“我妈说侄女丢了。”马建强告诉《中国新闻周刊》，他当晚赶回了临夏，找了两天，到8月2日下午4时，在派出所手机定位的帮助下，确认了小燕在离家20多公里的临夏市中心广场，他和母亲及两个民警赶到广场，“逮”住了正在徘徊的小燕。

“她见到我们，满脸的惊慌失措，甚至有些惊恐。”马建强回忆说，见到侄女第一眼，“我又生气又着急”，就打了她两巴掌，挨打后，她一下躲到奶奶的怀里，说她被人强奸了。

据小燕自述，从7月30日下午到8月2日，她被“网友”控制，“强行与我发生了关系，还不是一个人，是三个人，那些人二十七八岁，我想走，他们不让走，我因为羞耻没有回家”。

2021年8月初，报警被强奸第二天，甘肃临夏市一家宾馆内，马建强为侄女小燕梳头。图/受访者提供

陪同寻找小燕的民警来自临夏州和政县，由于小燕控诉的强奸发生在临夏州临夏市，案件交给了临夏市公安局处理。警方让小燕给三名嫌疑人发信息，他们驱车到达广场后即被抓获。

马建强回忆，抓到人时已经是8月2日晚上9时左右，当晚小燕在临夏市公安局做笔录，直到凌晨3点。小燕曾向援助她的律师透露，做笔录时，“开始的时候我因为害怕没有说实话，但后来我都说了”，而陪在一旁的马建强记得，警察询问侄女是否反抗，侄女回答“反抗了，我用脚把他踢了，脚指头现在还疼”，但当时警察并没有对小燕的脚指进行鉴定。

当晚，小燕没有洗澡。第二天，马建强带着侄女去临夏市人民医院做了检查。马建强说，医生对侄女进行阴拭，提取到了精斑，还进行了处女膜的检查，医生对他说“处女膜破裂，新伤”。

体检结束后，马建强让侄女在市里的宾馆好好洗了澡，给她仔细梳好了头发，之后就返回青海打工。但从临夏市回到脖项村后，小燕在一个月内喝农药自杀了两次。

事发近一年后，小燕对援助她的律师说，“我才12岁，未来的路还很长，可是这件事却影响了我一生，奶奶把我带回家后，我因为羞耻还喝药自杀过，奶奶用尽了所有的土方法，算是把我救活了。”

立案之争

事发几周后，马建强给办案民警打电话询问案件进展，却得知不予立案，“我问不立案的理由是啥？民警说无犯罪事实。”

临夏市公安局出具的《不予立案通知书》落款时间是2021年8月6日，即报案3天后。为何判定“无犯罪事实发生”？《中国新闻周刊》记者从接近临夏市警方的人士处获悉，此案在最初办理时，由于嫌疑人都拒绝承认知道小燕不满14岁，并且是主动约会网友，因此未予立案。

但有法律人士分析，强奸罪是重罪，最高可判死刑，多人轮流与幼女发生性关系属于“情节十分恶劣”，刑期可至10年以上。

小燕曾告诉援助律师，事发前，她在微信上曾告诉“网友”自己只有12岁，但没有留存聊天记录，而且她的脚指后来也检查出了骨折伤。

马建强出示了一份临夏市民族医院的检查报告单，其证实小燕右足第二蹠骨远端骨折，这通常是外力所致。但检验报告出具时间是2021年9月16日，与发生在一个半月前的事情联系并不明确。

这些“蛛丝马迹”都缺乏作为刑案证据的效力。收到不予立案通知书后，马建强为侄女申请了刑事复议，2021年9月3日临夏市公安局出具决定书，认为此前的不立案通知书认定的“事实清楚、证据充分、依据准确、程序合法”，决定维持原决定。

马建强继续向上级申请刑事复核。2021年11月17日，临夏回族自治州公安局出具决定书，决定撤销此前的刑事复议决定书。

2021年11月中旬，马建强按照临夏市公安局刑警队的通知，自费带小燕去甘肃省天水市第三人民医院，做了未成年人性防御能力的精神鉴定，并将鉴定结果邮寄给刑警队。等到2022年农历新年之后，他打电话催问，临夏市公安局刑警队的马队长告诉他本案予以立案了，“三名男子抓了两个，另一男子不构成犯罪，罪名不是强奸幼女，是组织未成年人淫乱罪”。

事实上，《刑法》中并没有“组织未成年人淫乱罪”，相似的罪名为“引诱未成年人聚众淫乱罪”。马建强无法接受“淫乱”的说法。他虽然只有小学文化，但咨询了许多律师。他说，律师都认为此案构成强奸轮奸幼女罪。

更令他无法接受的是，到了2022年开春，当他再度询问案件进展时，刑警队队长却告知他，“此案移交至临夏市检察院，检察院决定不予逮捕，办理了取保”。

案件停滞下来，小燕在等待中升上了寄宿制初中。“孩子这一年过得真是生不如死。”马建强说，自杀了两次后，小燕在学校寄宿时，曾经有几次因为下体无故流血被老师叫了家长。强奸案在当地的熟人社会也传了开来，“流言蜚语让我们一家人都抬不起头来”。

甘肃和政县马家堡镇脖项村，小燕家租住的房屋。图/受访者提供